23 Eylül 2020 tarihinde Perspektif’te yayınlanan “Güçlendirilmiş Parlâmenter Rejim” başlıklı makalemde, yürürlükteki hükûmet sisteminden bir parlâmenter sisteme geçilmesinin acil ve hayatî bir ihtiyaç olduğunu vurgulamış ve bu konudaki bazı önerilerimi dile getirmiştim. Ancak parlâmenter rejim, bir hükûmet sistemine, başka bir deyişle yasama-yürütme ilişkilerinin belli bir düzenlenme şekline verilen addır ve onu, başkanlık ve yarı-başkanlık sistemleri gibi diğer hükûmet sistemi modellerinden ayırır. O yazımda da belirttiğim gibi, yeni ve demokratik bir anayasanın yapması gereken şey, elbette parlâmenter rejimin yeniden tesisinden ibaret değildir. En az onun kadar acil ve hayatî bir ihtiyaç da yargının gerçek anlamda bağımsızlığıdır. Hükûmet sistemi ne olursa olsun, yargının iki siyasal organ karşısında bağımsız olmadığı bir sistemde, ne hukuk devletinden ne de gerçek bir demokrasiden söz edilebilir.

Yargının Bağımsızlığı ve Hâkimlik Teminatı

Yargının bağımsızlığı kavramı, biri yargının kurumsal bağımsızlığı, diğeri de hâkimlerin bireysel bağımsızlığı olmak üzere iki unsuru içerir. Kurumsal bağımsızlık, mahkemelerin yasama ve yürütme organlarından emir ve talimat almamaları ve yargı kararlarının yerine getirilmesinin bu organlarca hiçbir şekilde engellenememesi anlamına gelir. Hâkimlik teminatı olarak da adlandırılan bireysel bağımsızlık ise, hâkimlerin tayin, terfi, nakil, azil ve disiplin cezalarına çarptırılmaları gibi özlük işlerinin, siyasal organların yetkisi dışında olmasını ifade eder.

Bireysel bağımsızlık olmaksızın kurumsal bağımsızlığın da bir anlam ifade etmeyeceği açıktır. Bunun en tipik örneklerinden biri, Türkiye’nin 1924 Anayasasıdır. Bu Anayasa, yargının kurumsal bağımsızlığını güçlü biçimde ifade etmiş olmakla beraber, hâkimlerin özlük işlerinin düzenlenmesini olağan kanunlara, yani tamamen TBMM’nin takdirine bırakmıştır (m. 55 ve 56). Dolayısıyla gerek tek-partili gerek çok-partili dönemlerde yargının bağımsızlığı mevcut olmamıştır.

Demokratik rejimlerde hâkimlik teminatının düzenleniş tarzı, ülkeden ülkeye bazı değişiklikler göstermekle birlikte, İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra giderek kuvvetlenen bir eğilim, hâkimlerin özlük işlerinde belirleyici etkiye sahip, siyaseten tarafsız yüksek yargı konseylerinin kurulmasıdır. Venedik Komisyonu’nun 2007 yılındaki tespitine göre, 28 Avrupa ülkesinde bu tür konseyler mevcuttur. Gerek Venedik Komisyonu gerek Avrupa’nın başka bir uzman hukuk kuruluşu olan Avrupa Hâkimleri Danışma Konseyi (CCJE), bu konseylerin üyelerinin çoğunluğunun veya büyük bölümünün, kendi eşitleri tarafından seçilen hâkimlerden oluşmasını tavsiye etmiştir:

Yargı Konseyi üyelerinin büyük bir bölümü veya çoğunluğu, yargı organının kendisi tarafından seçilmelidir. Yargı Konseyinin demokratik meşruluğunu sağlamak için de diğer üyeler Parlâmento tarafından … gerekli hukukî niteliklere sahip kişiler arasından … fakat nitelikli çoğunluklarla seçilmelidir.

Venice Commission, “Judicial Appointments”, 22 June 2007, CDL-AD (2007) 028, para. 28-32. Aynı yönde, Consultative Council of European Judges (CCJE), Opinion No: 10, Strasbourg, 23 November 2007, para. 16-20.

Türkiye’de Yargının Bağımsızlığı Sorunu

Yargının bağımsızlığına yer vermediğine yukarı değindiğimiz 1924 Anayasasından sonra Türkiye’de Avrupa örneklerine benzer bir yargı konseyi, ilk defa 1961 Anayasası ile kurulmuştur. Bu Anayasanın ilk metnine göre “hâkimlerin bütün özlük işleri hakkında karar verme yetkisi”ne (m. 145) sahip bir Yüksek Hâkimler Kurulu oluşturulmuştur. On sekiz asıl ve beş yedek üyeden kurulu olan bu Kurulun “üyelerinden altısı Yargıtay genel kurulunca, altısı birinci sınıfa ayrılmış hâkimlerce ve kendi aralarından gizli oyla seçilir. Millet Meclisi ve Cumhuriyet Senatosu, yüksek mahkemelerde hâkimlik etmiş veya bunlara üye olma şartlarını kazanmış kimseler arasından gizli oyla ve üye tamsayılarının salt çoğunluğu ile üçer üye seçerler. Bu usul ile Yargıtay genel kurulunca iki, birinci sınıfa ayrılmış hâkimler ile Millet Meclisi ve Cumhuriyet Senatosu tarafından birer yedek üye seçilir. Yüksek Hâkimler Kurulu, üye tamsayısının salt çoğunluğu ile kendi içinden Başkanını seçer” (m. 143).

Bu madde, 1971 Anayasa değişikliği ile değiştirilmiş ve on bir asıl ve üç yedek üyeden oluşan Yüksek Hâkimler Kurulunun bütün üyelerinin “Yargıtay Genel Kurulunca, kendileri arasından ve üye tamsayılarının salt çoğunluğu ile gizli oyla” seçilmeleri kabul edilmiştir. Böylece Kurula, parlâmento tarafından üye seçilmesine son verilmiştir. Bu değişiklikte, parlâmento tarafından yapılan seçimlerde parti mülâhazalarının rol oynaması ve gerekli salt çoğunluk sağlanamadığı için bazen seçimlerin gecikmesi gibi, pek de doyurucu olmayan gerekçeler rol oynamıştır.

1982 Anayasası bu konuda oldukça farklı bir düzenleme getirmiştir. Bu hükme göre (m. 159), “Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre kurulur ve görev yapar. Kurulun Başkanı Adalet Bakanıdır. Adalet Bakanlığı Müsteşarı Kurulun tabiî üyesidir. Kurulun üç asıl ve üç yedek üyesi Yargıtay Genel Kurulunun, iki asıl ve iki yedek üyesi Danıştay Genel Kurulunun kendi üyeleri arasından, her üyelik için gösterecekleri üçer aday içinden Cumhurbaşkanınca dört yıl için seçilir. Süresi biten üyeler yeniden seçilebilirler.”

Bu düzenleme ile Kurul üyelerinin çoğunluğunun hâkimler tarafından seçilen hâkimlerden oluşması ilkesine bağlı kalınmış olmakla birlikte, düzenlemenin bazı yönleri eleştiri konusu olmuştur. Bunlar arasında, Adalet Bakanının Kurulun başkanı olarak bazı önemli yetkilere sahip olması, Kurulun kendisine özgü bir bütçeye ve sekreteryaya sahip bulunmaması, hâkim ve savcılar hakkındaki disiplin soruşturmalarının Kurula bağlı müfettişler değil, Adalet Bakanlığı müfettişlerince yürütülmesi ve nihayet Kurulun yargının tümünü değil sadece Yüksek mahkemeleri temsil etmesi gibi hususlar yer almaktaydı.

Sistemde köklü bir değişiklik, 2010 Anayasa değişikliği ile gerçekleştirilmiştir. Değişen 159’uncu maddeye göre, “Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu, yirmi iki asıl ve on iki yedek üyeden oluşur; üç daire halinde çalışır. Kurulun başkanı Adalet Bakanıdır. Adalet Bakanlığı Müsteşarı Kurulun tabiî üyesidir. Kurulun dört asıl üyesi … Cumhurbaşkanınca, üç asıl ve üç yedek üyesi Yargıtay üyeleri arasından Yargıtay Genel Kurulunca, iki asıl ve iki yedek üyesi Danıştay üyeleri arasından Danıştay Genel Kurulunca, bir asıl ve bir yedek üyesi Türkiye Adalet Akademisi Genel Kurulunca kendi üyeleri arasından, yedi asıl ve dört yedek üyesi birinci sınıf olup birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş adlî yargı hâkim ve savcıları arasından adlî yargı hâkim ve savcılarınca, üç asıl ve iki yedek üyesi birinci sınıf olup, birinci sınıfa ayrılmayı gerektiren nitelikleri yitirmemiş idarî yargı hâkim ve savcıları arasından idarî yargı hâkim ve savcılarınca, dört yıl için seçilir. Süresi biten üyeler yeniden seçilebilir.”

Bu değişikliğin çok zıt yorumlara yol açmış olması ilginçtir. Dönemin muhalefeti, değişikliği AKP iktidarının yargıyı kontrol altına alma çabası ve otoriter gidişin başlangıç noktası olarak eleştirmiştir. Bugün de aynı görüşü savunan yazarlar ve gözlemciler mevcuttur. Buna karşılık değişikliği savunanlar, böylece HSYK’nin sadece yüksek mahkemeleri değil, yargının tümünü temsil eden bir yapıya kavuşturulduğunu, Kurulun büyük çoğunluğunun (22 üyeden 15’i, hatta o dönemde özerk bir yapıda olan Adalet Akademisi’nden gelen üyeyle birlikte 16’sı) kendi eşitlerince seçilen hâkimlerden oluştuğunu, Adalet Bakanının yetkilerinin azaltılarak sembolik bir düzeye indirildiğini, Kurulun kendine bağlı bir sekreteryaya kavuşturulduğunu, teftiş yetkisinin Adalet Bakanlığı müfettişlerinden alınarak Kurula bağlı müfettişlere verilmiş olmasını ileri sürmüşlerdir. Birçok yabancı gözlemci ve Venedik Komisyonu, değişikliği olumlu yönde bir adım olarak değerlendirmiştir:

‘Değişikliklerin önemli bir unsurunu teftiş yetkilerinin Adalet Bakanlığından HSYK’ye devri oluşturmaktadır. Bu değişiklikler, nispeten mütevazı olmakla birlikte, olumlu yönde bir adım telakki edilmelidir. Diğer bir olumlu değişiklik, hâkim ve savcıların disiplin suçlamaları ve şikâyetler konusundaki haklarının güçlendirilmesidir.

Venice Commission, ‘Opinion on the Draft Law on Judges and Public Prosecutors of Turkey’, 29 March 2011, CDL-AD (2011)004, özellikle para. 101, 102.

Bu değişikliğin, ümit edilenin tam aksi yönde sonuç vermiş olması, kaderin ilginç bir cilvesidir. Bunda Anayasa Mahkemesi’nin çok tartışmalı bir kararla TBMM’ce kabul edilen metindeki her seçici hâkim veya savcının ancak bir üye için oy kullanabileceği hakkındaki hükmü iptal etmiş olması büyük rol oynamıştır. Bu hüküm iptal edilmemiş olsaydı, 2010 HSYK seçimleri, çok büyük ihtimalle dengeli ve çoğulcu bir HSYK yaratmış olacaktı. Oysa hükmün iptali ile birlikte, biri AKP ve Gülen cemaati yandaşlarından oluşan hükûmet yanlısı bir liste, diğeri de hükûmet muhaliflerinden oluşan bir liste olmak üzere, iki rakip liste oluşmuş; bunlar arasında kıyasıya bir mücadele yaşanmış ve sonuçta iktidarın da aktif desteğiyle birinci liste, HSYK’de büyük çoğunluğu oluşturmuştur. Bunu izleyen ve adlî skandallarla, hukuksuz tutuklama ve mahkûmiyetlerle dolu dönem, herkesin malûmudur.

2017 Anayasa Değişikliği

Yargının bağımsızlığına son ve ölümcül darbeyi indiren, 2017 Anayasa değişiklikleri olmuştur. Değişen 159. maddeye göre on üç üyeden oluşan Kurulun (Kurulun adından “Yüksek” kelimesinin çıkarılmış olması da anlamlıdır.) Başkanı, Adalet Bakanıdır. Adalet Bakanlığı Müsteşarı da Kurulun tabiî üyesidir. Kurul üyelerinin dördü Cumhurbaşkanınca, yedi üyesi TBMM’ce seçilir. TBMM’ce yapılacak seçimlerde ilkin üçte iki, sonra beşte üç çoğunluk aranır. Bu çoğunluk da sağlanamadığı takdirde, en çok oyu alan iki aday arasında ad çekme usulü ile seçim tamamlanır. Görülüyor ki, üyelerin çoğunluğu hâkimler tarafından seçilmiş hâkimlerden oluşan bir kurulun yerini, hiçbir üyesi hâkimler tarafından seçilmiş bir hâkim olmayan, aksine bütün üyeleri iki siyasal organ tarafından seçilen bir kurul almıştır.

Bu değişiklikle, bugünkü iktidarın yargı organı üzerinde kesin hâkimiyetini kurmayı amaçladığı açıktır. İktidarın bu konuya verdiği önem ve öncelik, Kurula ilişkin değişikliğin, Anayasa değişikliğinin kabulü ile birlikte derhal yürürlüğe girecek hükümlerden biri olmasıdır. Nitekim yeni HSK seçimleri derhal yapılmış ve TBMM seçimlerindeki nitelikli çoğunluk şartına rağmen, tamamen iktidar destekçilerinden oluşan bir Kurul ortaya çıkmıştır. Venedik Komisyonu da yeni sistemi güçlü ifadelerle eleştirmektedir:

Bir başkanlık sisteminde güçlü ve bağımsız bir yargı organı, yürütme ve yasama kuvvetleri arasındaki uyuşmazlıkları çözmek bakımından zorunludur. Oysa önerilen değişiklik, Türk yargı organını güçlendirecek yerde zayıflatmaktadır. Şimdiki bileşimi milletlerarası standartlara büyük ölçüde uygun olan Hâkimler ve Savcılar Kurulu, derhal, on üç üyeden altısının artık tarafsız bir güç olmayan Başkan, yedisinin de üzerinde Başkanın etki sahibi olduğu ve seçimlerin birlikte yapılmasının sonucu olarak çok büyük ihtimalle Başkanla aynı siyasal güçleri temsil edecek olan Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından seçildiği bir yapıya dönüştürülecektir. Kurulun hiçbir üyesi artık kendi eşitleri olan hâkimler tarafından seçilmeyecektir. Kurulun, hâkim ve savcıların atamaları, terfileri, nakilleri, disiplin işlemleri ve görevden çıkarılmaları konularındaki önemli fonksiyonları nedeniyle, Başkanın Kurul üzerindeki kontrolü, yargının tümüne yaygınlaşmış olacaktır.

Venice Commission, ‘Turkey: Opinion on the Amendment to the Constitution’, 10-11 March 2017, Opinion No. 875-2017, CDL-AD (2017), 005, para. 128.

Gerçekten, HSK’nin konumu, basit bir teknik anayasa hukuku sorunu değil, yargı organının tümünü etkileyecek olan fevkalade hayatî bir sorundur. Yargıtay ve Danıştay hâkimlerini atayan mercii HSK olduğuna göre, ona hâkim olan siyasal güç, zaman içinde iki yüksek mahkemeyi de hâkimiyeti altına alabilir. Bu süreyi kısaltmak için geçmişte birçok örnekleri görüldüğü gibi, iki yüksek mahkemenin üye sayılarını arttıran kanunlar (milletlerarası literatürdeki adıyla “court-packing”, yani mahkemeleri kendi yandaşlarıyla doldurmak) çıkarılabilir. Danıştay ve Yargıtay üzerindeki hâkimiyet, Yüksek Seçim Kurulu’nu ve Anayasa Mahkemesi’ni de etkiler. Görülüyor ki, yargı sisteminin demokratik ilkelere uygun olarak yeniden düzenlenmesi, en az, güçlendirilmiş parlâmenter sistemin yeniden tesisi kadar hayatî bir ihtiyaçtır.

Bazı Öneriler

İdeal bir HSYK yapılandırılmasının nasıl olması gerektiği konusunda elbette çeşitli öneriler ve formüller ortaya atılabilir. Bunlar, titizlikle tartışılmalıdır. Ancak HSYK’nin belli bir dönemdeki siyasal iktidarın mutlak hâkimiyeti altında olmasını önlemek için, bu Kurulun mümkün olduğunca çoğulcu (plüralist) bir yapıda olması tavsiye edilebilir. Bu da belki, bir kısım üyelerin Yargıtay ve Danıştay (tercihen onların kıdemli üyeleri veya daire başkanları tarafından ve kendi aralarından), bir kısım üyelerin nitelikli çoğunluk şartına uyularak TBMM tarafından, bir kısım üyelerin de konuyla en yakından ilgili sivil toplum kuruluşu olan Barolar tarafından seçilmesi ile sağlanabilir.

Bu tür bir reformun, tıpkı güçlendirilmiş parlâmenter sistemin yeniden tesisi gibi, radikal bir anayasa değişikliği veya tümüyle yeni bir anayasa gerektireceği açıktır.