Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesi (AYM) ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) arasındaki ilişkiler son zamanlarda ilginç bir yöne evrildi. Şimdiye dek bu ilişkiler uyum içinde yürütülüyordu. AYM’deki toplantılara AİHM hukukçuları, yargıçları davet ediliyor, AİHM’in yeni yargı yılı törenine AYM Başkanı bir heyetle katılıyordu. AYM’ye bireysel başvuru hakkı kabul edildikten sonra, AİHM, AYM’deki hukukçuların eğitiminde önemli bir rol oynamıştı. AYM’nin etkili bir iç yargı yolu olmadığı savları ise AİHM tarafından reddedilmişti.

Ne olduysa, 2016’daki darbe girişiminden sonra, AİHM’in, OHAL KHK’sı ile görevden alınan ve terör örgütü üyeliği suçlamasıyla tutuklanan yargıçlara ilişkin iki kararıyla oldu. Önce 2019 yılında AYM üyesi Alpaslan Altan’ın, sonra da 2020 yılında Kocaeli Vergi Mahkemesi üyesi Hakan Baş’ın tutuklanmaları ile ilgili olarak AİHM, tutuklamaların yasal olmadığı ve makul bir kuşkuya dayanmadığı gerekçeleriyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin kişi özgürlüğü ve güvenliğine ilişkin 5. maddesinin ihlal edildiğine karar verdi.

AİHM, bu davalarda Sözleşme’nin 5. maddesi çerçevesinde iki konuyu inceledi: Tutuklamanın hukuka uygun olup olmadığı ve tutuklama için gereken makul bir kuşku için yeterli olgu bulunup bulunmadığı.

1. Tutuklamanın hukuka uygun olup olmadığı:

Sözleşme’nin 5/1 maddesi, AİHM’e tutuklamanın ulusal yasaya uygun olup olmadığını inceleme yetkisi verir. Ancak ulusal yasaya uygunluk yeterli değil. Aynı zamanda, ulusal yasanın Sözleşme’nin ilkelerine uygunluğuna yani açık, öngörülebilir ve erişilebilir olmasına bakar. Amaç, keyfi tutuklamaları önlemektir.

Bu çerçevede AİHM iki yargıcın tutuklanmasıyla ilgili olarak, “suçüstü hali” kavramını inceliyor. Suçüstü hali, yargıçların tutuklanması bakımından önemli. Çünkü, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nda yargıçlara tanınan güvenceler, suçüstü halleri için geçerli değil. Suçüstü hali varsa, soruşturma genel hükümlere göre yapılıyor. Suçüstü halleri dışında, suç işlediği ileri sürülen yargıç ve savcılar yakalanamıyor, üzerleri ve konutları aranamıyor, sorguya çekilemiyorlar. AYM gibi bir Yüksek Mahkeme üyesi ise, suçüstü hali dışında tutuklanmasına AYM Genel Kurulu karar veriyor.

AYM’nin kendi üyelerine ihraç süreci hukuka aykırı başka uygulamaları da beraberinde getirdi. Anayasa 153/5 maddeye göre Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetede hemen yayımlanır. Alpaslan Altan’nın ihracına ilişkin Genel Kurul kararı Resmi Gazetede yayımlanmadı. Bu kararda üyeler “sosyal çevre” bilgisine dayanarak ihraç edildiler. AİHM’in Alpaslan kararında, “sosyal çevre” bilgisi nedeniyle ihracın doğurduğu belirsizliğe vurgu yapılmıştı.

AİHM’e göre sorun, Türk yargı organlarının “suçüstü hali” kavramını yorumundan kaynaklanıyor. Söz konusu iki yargıç, terör örgütüne üyelik nedeniyle tutuklanıyorlar. Yargıtay’ın içtihadına göre, silahlı terör örgütüne üye olmak gibi devam eden (mütemadi) suçlarda, şüpheli konumunda bulunan yargıç ve savcılar yakalandıkları zaman suçüstü hali mevcuttur. Oysa, Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) 2. maddede, “suçüstü” tanımlanıyor. Buna göre, “suçüstü”, ya “işlenmekte olan suç” ya da “henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra … yakalanan kişinin işlediği suç” olarak tanımlanıyor. Başka bir deyişle, suçüstü kavramı o anda olup biten bir suçla ilişkili, o an ile sınırlı bir kavram. Bu, ya suçun işlendiği ya da suç işlendikten hemen sonraki an. Ama sürekli bir suç, suçüstü hali olarak tanımlanamaz. AİHM, suçüstü kavramının böyle geniş yorumlanmasının ve yargıçların yasal güvencelerden yoksun bırakılarak tutuklanmalarının hukuka uygun olmadığı sonucuna vardı.

Hükûmet, işlenen suçun görev suçu değil, kişisel suç olduğu savını ileri sürdü. Kişisel suçlarda da yargıçlar, güvencelerden yararlanamıyor. AİHM, bu savı reddetti ve ret nedeni olarak, tutuklama kararında bu konuda açıklık olmamasını gösterdi. Kaldı ki, HSK kararı olması da görev suçu olarak kabul edildiğinin bir işareti.

2. Tutuklama için makul bir kuşkunun bulunmaması:

Tutuklamanın hukuka uygun olması için üçüncü bir kişiyi, şüphelinin suç işlediğine ikna edecek olguların bulunması ve bu olguların tutuklama gerçekleştiği sırada mevcut olması gerekir.

Baş davasındaki en önemli olgu, başvurucunun telefonda ByLock kullanması. Ne var ki başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğu tutuklamadan 8 ay sonra ortaya çıkmıştı. Tutuklama sırasında bu olgu yoktu. Bunun dışında Kocaeli Sulh Ceza Hâkimliği, Baş’ın tutuklanması kararına gerekçe olarak HSK kararını gösteriyordu. Oysa, HSK kararında başvurucuya ilişkin herhangi bir bilgi ya da olgu bulunmamakta. Bu nedenle AİHM, tutuklamanın makul bir kuşkuya dayanmadığı ve Sözleşme’nin 5/1 (c) maddesinin ihlal edildiği sonucuna vardı.

AİHM, Hükûmet’in ileri sürdüğü Sözleşme’nin 15. Maddesi gereğince OHAL döneminde Sözleşme’nin bazı maddelerinin askıya alındığı argümanını da kabul etmedi.

AİHM, aynı zamanda Hükûmet’i Alpaslan Altan kararında 10 bin, Baş kararında 6 bin Euro manevi tazminata mahkûm etti.

Sözleşme’nin 1. Maddesi, Taraf Devletlerin bu Sözleşme’deki hak ve özgürlükleri yetki alanları içindeki herkese sağlamakla yükümlü olduğunu belirtir. Bu amacın gerçekleşmesi için, devletlerin yasalarının ve uygulamalarının Sözleşme ve AİHM kararları ile uyum içinde olması gerekir. Bu iki karardan sonra, AYM’nin bundan böyle aynı konuya ilişkin davalarda AİHM kararlarına uyması beklenirdi. AYM, bunun tam tersini yaptı.

Benzer bir davada, terör örgütüne üye olması suçlaması ile görevine son verilen ve tutuklanan bir yargıç, Yıldırım Turan’ın başvurusuyla ilgili olarak verdiği 4/6/2020 tarihli kararında, AİHM’in Altan ve Baş kararlarında öngördüğü ilkelere uymayı reddetti. Yıldırım Turan’ın başvurusunu da kabul etmedi.

AYM, Yıldırım Turan kararında, AİHM-AYM arası ilişkileri de değerlendirdi ve bazı sonuçlara ulaştı. AYM’ye göre, “AİHM’in kesinleşmiş kararları bağlayıcı olmakla birlikte, Türk hukukunda yargı mensuplarının tutuklanmalarına ilişkin hükümlerin yorumlanması … nihai olarak Türk Mahkemelerine ait bir yetkidir.” Ancak bunun istisnası var. AİHM’in Baş kararında da belirttiği gibi (para.151), ulusal makamların yorumu keyfi ya da açık bir biçimde makul değilse, o zaman AİHM konuyu ele alır. AİHM’in rolü, ulusal makamlarca yapılan yorumun, Sözleşme’ye uygun olup olmadığını saptamaktır. “Suçüstü” kavramıyla ilgili olarak AYM’nin Yargıtay içtihadına dayanarak yaptığı yorum, her şeyden önce CMK’daki suçüstü tanımıyla çelişiyor. Sürekli bir suçu, bir anlık suçüstü kavramı içinde yorumlamak, kavramın içini boşaltmak sonucunu doğuruyor. Böyle bir yorumun, olaya nesnel açıdan bakan AİHM tarafından kabul edilmesi beklenemez.

AYM kararında, “Türk yargı organlarının ulusal hukuka ilişkin tespit ve değerlendirmelerinde AİHM’in Türk hukukuyla ilgili … yaptığı yorumdan farklı bir sonuca ulaşması, AİHM kararlarının Türk hukuk sistemindeki yeri ve önemiyle çelişen bir durum kabul edilmemelidir” deniyor. Önemli olan, ulusal yargı organlarının farklı yorumlarının Sözleşme’nin ihlaline yol açıp açmadığı. Sözleşme’nin ihlaline yol açıyorsa ve AİHM’in ihlal kararına karşın ulusal yargı organları aynı uygulamayı sürdürüyorsa, ortada açık bir çelişki ve AİHM kararlarının Türk hukuk sistemi içindeki yeri bakımından ciddi bir sorun var demektir.

Ulusal yargı organlarının AİHM kararlarına uymayı reddetmesi, ilk kez olmuyor. 2015’de Rusya, Duma’da (Rus Parlamentosu), bir karar kabul etti. Buna göre, AİHM kararları, Rus Anayasası ile çeliştiği takdirde, Rus Anayasa Mahkemesi’ne, bu kararların uygulanmaması yolunda karar alma yetkisi verildi.  Duma’nın bu kararına yol açan, AİHM’in Yukos kararı. Bu karar gereğince, Rusya’nın, enerji şirketi Yukos’a 1 milyar 866 milyon Euro tazminat ödemesi gerekiyordu. Duma’nın verdiği yetki çerçevesinde hareket eden Rus Anayasa Mahkemesi, 2017 yılında, Yukos kararının Rus Anayasası’na aykırı olduğu ve uygulanamayacağı yolunda bir karar aldı. Bu karar, AİHM tarihinde bir ilkti.

AYM’nin son Yıldırım Turan kararı, AYM’nin Rus Anayasa Mahkemesi’nden esinlenip esinlenmediği sorusunu akla getiriyor. Devletlerin yargı organlarının, AİHM kararlarına uyması, Sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülük olduğu kadar, aynı zamanda hukuk devleti olmanın da bir gereği. Bu bakımdan, hukuk devleti kavramına uzak bu iki devletin Anayasa Mahkemelerinin, AİHM kararlarına uymayı reddetmeleri şaşırtıcı değil.

Şimdi AİHM’in Yıldırım Turan kararıyla ilgili olarak nasıl bir tutum alacağı merak konusu.

Günümüzdeki popülist otoriter rejimlerin kendi yurttaşlarının temel hak ve özgürlüklerini pervasızca çiğnedikleri bir dönemde, AİHM’e duyulan gereksinim büsbütün arttı. Böyle bir dönemde AİHM kararlarının etkisini azaltacak gelişmelerin önlenmesi ve AİHM’in insan haklarını koruma yolundaki etkinliğinin sürdürülmesi daha da önem kazandı.